Archivos para 19 abril 2012

YPF. Argentina vs. Repsol: “dexpropósito” jurídico

El pasado lunes mediante un multitudinario anuncio de la presidenta Cristina Fernández de Kirchner (por cierto en un ambiente digno de la mítica Bombonera) se confirmaban los rumores que venían sucediéndose en los últimos meses (Ver Cronología) –los expertos incluso sitúan algunos precedentes inconclusos-: un Proyecto de Ley para expropiar la petrolera YPF, filial de la española Repsol.

Desde entonces las reacciones, declaraciones -más o menos acertadas- por ambas partes y los análisis se han venido sucediendo haciendo correr ríos de tinta. Pero leyendo la transcripción de la rueda de prensa ofrecida por Antonio Brufau (presidente de Repsol) acerca del anuncio de la expropiación, se podría interpretar que su exposición fue consecuencia y reacción al “ataque” a sus intereses, estableciendo un valor significativo del paquete accionarial y posterior rechazo argentino de dichas condiciones pero establecía un índice de la confrontación de los derechos en conflicto.

Sin embargo, obviando posiciones políticas-nacionales y analizando los puntos de vista cabe razonar –jurídicamente- lo siguiente:

En primer lugar Repsol adquirió YPF en 1999 mediante una OPA sobre el 99% de las acciones (compuesto por las provincias petroleras, el Estado argentino y las cotizadas en Bolsa) y un valor aproximado de 8.000 millones.

+ Hace poco más de una década la privatización fue apoyada por muchos de los agentes, incluidos los Kirchner, ahora inmersos en la expropiación.

En segundo lugar afirmar la facultad expropiatoria del Gobierno argentino, si bien en unas específicas condiciones y cabe recordar, aunque pueda ser redundante, que según la Real Academia de la Lengua, el significado del término Expropiar equivale a “Privar a una persona de la titularidad de un bien o de un derecho, dándole a cambio una indemnización.

Del mismo modo jurídicamente se pueden establecer, dependiendo de la legislación afectada en cada caso, una serie de relaciones en virtud de los actos efectuados:

Inconstitucionalidad

La Constitución de la Nación Argentina refleja de forma inequívoca el derecho a la propiedad en su Artículo 17 “La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada.

En el proyecto de Ley que debate el Senado establece que “la tasación la efectuará el Tribunal de Tasaciones de la Nación”, como dispone la Ley 21.499 Nacional de Expropiaciones, pero no está previsto el pago previo por la parte que se expropiará a Repsol. Por el contrario, el lunes echaron a la directiva de la sede de la empresa y asumió la intervención.

Quebrantamiento de Acuerdo Internacional

El Acuerdo para la Promoción y la Protección Recíproca de Inversiones entre la Republica Argentina y el Reino de España fue suscrito en Buenos Aires el 3 de octubre de 1991 (aprobado por Ley nº 24.118).
En dicho acuerdo además de regular distintas cuestiones relativas a las inversiones efectuadas entre sociedades y compañías de ambos países (protección, aplicación de condiciones más favorables, solución de controversias, etc.) se abordó en particular en el Artículo V la “Nacionalización y expropiación”, definiéndose en los siguientes términos: “La nacionalización, expropiación, o cualquier otra medida de características o efectos similares que pueda ser adoptada por las autoridades de una Parte contra las inversiones de inversores de la otra Parte en su territorio, deberá aplicarse exclusivamente por causas de utilidad pública conforme a las disposiciones legales y en ningún caso deberá ser discriminatoria. La Parte que adoptara alguna de estas medidas pagará al inversor o a su derecho-habiente, sin demora injustificada, una indemnización adecuada, en moneda convertible.”

+ Sin entrar a valorar la justificación de la causa de utilidad “autoabastecimiento de hidrocarburos, así como la explotación, industrialización, transporte, y comercialización de hidrocarburos, a fin de garantizar el desarrollo económico con equidad social, la creación de empleo, el incremento de la competitividad de los diversos sectores económicos, y el crecimiento equitativo y sustentable de las distintas provincias y regiones” en el cual se define evidentemente el objeto de YPF, no deja de ser desigual la expropiación de forma expresa de un determinado paquete del accionariado, vislumbrándose la particular determinación en adquirir una proporción estricta de propiedad concreta.

+ La determinación en la indemnización, sin embargo, parece bastante probable que sufra demoras desde el momento en el que pese a que se designa en el Proyecto de Ley al Tribunal de Tasaciones de la Nación, se establece un plazo excepcional de tres años al tratarse de una ley especial, debido a la “eventual complejidad de la tarea valuatoria”.

Depreciación de los activos a valorar

En una expropiación –independientemente del especial carácter que la rodea- según la vigente legislación argentina, una vez no se alcanza un acuerdo entre las partes el órgano expropiante* debe promover la acción judicial de expropiación (art. 18 Ley n° 21.499) para dilucidar las cuestiones que impiden el avenimiento. Y en consecuencia con lo expuesto “La sentencia fijará la indemnización teniendo en cuenta el valor del bien al tiempo de la desposesión (según el Artículo 20 de la L 21.499).

Siendo posible la “ocupación temporánea” -regulada Art. 57 y ss L 21.499-, según razones de utilidad pública (“a fin de garantizar la continuidad de las actividades”) y sin mayor contraprestación que los derivados del uso, la seguridad jurídica del bien expropiado queda en entredicho una vez que sin quedar fijada una indemnización por la expropiación (o en su caso parcial o consignada), el control gubernamental ya es ejercido mediante intervención sobre la empresa pudiendo en dicho desarrollo “preventivo” alterar de forma significativa el valor real de la misma.
*Según el art. 11 del Proyecto de Ley será el Poder Ejecutivo nacional

Conclusión legal emanada de la Ley de Expropiaciones argentina

Las irregularidades jurídicas expuestas, quedan calificadas finalmente en el propio texto legal:
Ley n° 21.499 Nacional de Expropiaciones Título VIII “De la expropiación irregular
Artículo 51° – Procede la acción de expropiación irregular en los siguientes casos:
a. Cuando existiendo una ley que declara de utilidad pública un bien, el Estado lo toma sin haber cumplido con el pago de la respectiva indemnización.

Consideración personal

La expropiación como medio de adquisición de medios productivos para el Gobierno es lícita (internacionalmente es un instrumento inadecuado), aunque la indemnización debe ser del mismo modo proporcionada, justa y pronta para la afección realizada, sin olvidar la sujeción a un procedimiento perfectamente delimitado (contra cuyo incumplimiento no basta aferrarse al interés general).  Poner la ley al servicio del interés, significa vulnerar los principios de la misma.

Sinceramente espero que finalmente se habilite una línea de diálogo, se imponga el sentido común y sobre todo se intente mantener una negociación fluída (el caballo de batalla económico) que afecte los menos posible a las -hasta ahora- cordiales relaciones argentino-españolas.

Y todo ello sin menoscabo de que los ciudadanos a pie de calle, no tendrían que “sufrir” las consecuencias de decisiones políticas de las que en ningún caso son resposanbles.

¿Realmente merecerá la pena?

P.D.: ayer se procedía a ampliar y modificar el Proyecto de Ley incluyendo asimismo la nacionalización de YPF-Gas también controlada por Repsol, probablemente un movimiento aún más cuestionable al encontrarse afectado el famoso yacimiento de “Vaca Muerta”, enclave estratégico y económico al ser considerado el tercer yacimiento mundial de gas pizarra.

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